Interpelacja w sprawie nadużywania pozycji dominującej przez nadawców programów telewizyjnych na polskim rynku telekomunikacyjnym

Interpelacja nr 2979

do ministra kultury i dziedzictwa narodowego

w sprawie nadużywania pozycji dominującej przez nadawców programów telewizyjnych na polskim rynku telekomunikacyjnym

Zgłaszający: Krzysztof Szczucki

Data wpływu: 27-05-2024

Szanowny Panie Premierze,

zwracam się z wnioskiem o udzielenie odpowiedzi na pytanie:

Czy w obecnym stanie prawnym właściwie uregulowane są relacje pomiędzy podmiotami funkcjonującymi na rynku usług telekomunikacyjnych zmierzające do wyeliminowania sygnalizowanych mi problemów nadużywania pozycji dominującej przez nadawców programów telewizyjnych wobec niektórych operatorów kablowych?

Stan faktyczny:

1. Nadawca – podmiot posiadający na zasadzie wyłączności prawa do udostępniania kanałów telewizyjnych (np. Eurosport), udzielający prawa do reemisji tych kanałów operatorom. Na terenie Polski zazwyczaj przedstawiciel zagranicznej korporacji medialnej, zorganizowany w formie spółki prawa handlowego.

2. Operator – przedsiębiorca telekomunikacyjny (lokalny, regionalny lub ogólnopolski) udostępniający kanały telewizyjne swoim abonentom za pomocą infrastruktury kablowej (np. światłowody) lub satelitarnej.

Problemem podnoszonym przez operatorów jest fakt, że operatorzy lokalni (małego i średniego szczebla) muszą zabiegać o klientów, konkurując w budynkach (na osiedlach) z operatorami ogólnopolskimi. Tymczasem nadawcy stwarzają małym i średnim operatorom niekorzystne (dyskryminacyjne), zróżnicowane warunki konkurencji przez udzielanie rabatów warunkowych wybranym operatorom za prawa do reemisji kanałów telewizyjnych.

Na polskim rynku telekomunikacyjnym nie funkcjonuje konkurencja po stronie dostaw tych „produktów“, nie można „kupić“ kanałów telewizyjnych na tzw. wolnym rynku, w hurtowni lub na giełdzie towarowej, co powoduje, że operator telekomunikacyjny jest zmuszony do zakupu u jedynego oferenta (nadawcy) i na jego warunkach.

Poszczególni nadawcy oferują operatorom ogólnopolskim bardzo korzystne rabaty pod warunkiem udostępnienia konkretnego kanału telewizyjnego określonej liczbie odbiorców.

Co niezrozumiałe, nadawcy nie udostępniają zasad tego systemu rabatowego małym operatorom. Dodatkowo nadawcy nie zgadzają się, aby operatorzy tworzyli grupy zakupowe. Nadawcy przez swoją monopolistyczną pozycję na rynku dostaw płatnej telewizji oraz stosowanie wobec niektórych operatorów wysokich cen za reemisję mogą decydować o tym, kto utrzyma się w branży, co stanowi przejaw zakazanych działań wykluczających. Opisane zachowania stanowią jaskrawy dowód na monopolistyczną pozycję dostawców kanałów telewizyjnych.

Kwestie prawne:

Operatorzy stoją na stanowisku, że każdy kanał telewizyjny jest niepowtarzalnym dziełem, wyjątkowym produktem, wytworem sztuki telewizyjnej i sumą artystycznych dokonań twórców programów telewizyjnych (filmów fabularnych, filmów dokumentalnych, filmów animowanych, transmisji sportowych, audycji informacyjnych i wielu innych form telewizyjnych) – reżyserów, scenografów, choreografów, kompozytorów, aktorów, dziennikarzy, specjalistów montażu, operatorów kamer i wielu innych profesji. A zatem jest produktem jedynym w swoim rodzaju.

Zgodnie z treścią opinii Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawartą w decyzji UOKiK nr DKK – 83/2015 z 16.06.2015 r.: „(…) zasadna jest dalsza segmentacja rynku licencjonowania kanałów telewizyjnych ze względu na ich zawartość tematyczną. Wynika to z założenia, że programów skierowanych do wybranych grup odbiorców, ze względu na treść (tematykę), nie można uznać za substytucyjne względem siebie. Nie można uznać, iż programy te są w dostatecznym stopniu zastępowalne, a zatem że stanowią ten sam rynek produktowy“. UOKiK potwierdził tym samym fakt niepowtarzalności produktu, jakim jest kanał telewizyjny.

Przywołana wyżej opinia UOKiK została potwierdzona przez urząd w piśmie z 24.11.2021 r., nr DOK-3.412.80.2021/UCB, wysłanym przez UOKiK do ZPMEiT „Mediakom“ – przez wskazanie rynku właściwego jako rynku dystrybucji kanału telewizyjnego o nazwie „National Geographic“.

Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez rynek właściwy rozumie się bowiem rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają zasadniczo dwa elementy: towar i terytorium.

Operatorzy podzielają ustalenia UOKiK w powyższym zakresie. W konsekwencji, gdy programy tematyczne (zbiór programów tematycznych np. programy sportowe) nie stanowią rynku właściwego, to rynkiem jest każdy niepowtarzalny kanał telewizyjny. Oczywiste jest, że nadawca, a więc podmiot dysponujący prawami do konkretnego produktu telewizyjnego, zajmujący na rynku właściwym pozycję dominującą nie może różnicować warunków cenowych w umowach z operatorami kablowymi (zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów).

Powyższą kwestię podnoszą od lat operatorzy kablowi oraz zrzeszające ich organizacje. Przykładem podjętych działań był „Kodeks dobrych praktyk“, stworzony w 2017 r. przez Związek Pracodawców Mediów Elektronicznych i Telekomunikacji. Zgodnie z zamysłem operatorów kodeks miał być przyjęty do stosowania przez „nadawców“ i „operatorów“ pod patronatem przewodniczącego KRRiT. W tym celu pan Witold Kołodziejski (ówczesny przewodniczący KRRiT) zamierzał zorganizować spotkanie, aby strony mogły uzgodnić ostateczną postać zaproponowanego dokumentu. Nadawcy odmówili udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Istotne jest to, że nadawcy potwierdzają niepowtarzalność swojego kanału telewizyjnego, głośno podkreślając, że „tylko u nas transmisje hiszpańskiej ligi piłki nożnej“, „tylko u nas serial Rodzina Borgiów“, „tylko u nas kreskówki Disneya“ itp.

Powyższe potwierdzają także konsumenci, którzy chcą „nabyć“ konkretny kanał sportowy, filmowy, informacyjny, bajkowy itp. Klient nie chce „kupić“ jakiegoś kanału sportowego, filmowego, informacyjnego, bajkowego, tylko konkretny kanał. Gdyby było inaczej, konsument zadawalałby się pakietem zawierającym jeden kanał sportowy, jeden kanał filmowy, jeden kanał o tematyce przyrodniczej itp. Tak jednak nie jest i dlatego operator musi mieć w swojej ofercie wszystkie kanały, aby sprostać oczekiwaniom klientów.

Nadawcy wykorzystują ten fakt, oferując małym i średnim operatorom wygórowane i niejednolite warunki cenowe za prawa do reemisji - działanie to na gruncie przywołanej wyżej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jawi się jako bezprawne.

Co warte podkreślenia, zgodnie z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 kwietnia 2018 r. w sprawie C-525/16: Pojęcie „niekorzystnych warunków konkurencji“ w rozumieniu art. 102 akapit drugi lit. c TFUE należy interpretować w ten sposób, że w wypadku przedsiębiorstwa dominującego, które stosuje ceny dyskryminujące wobec swych partnerów handlowych na rynku niższego szczebla, pojęcie to dotyczy sytuacji, w której wskazane zachowanie przedsiębiorstwa może skutkować zakłóceniem konkurencji między jego partnerami handlowymi. Stwierdzenie takich „niekorzystnych warunków konkurencji“ nie wymaga udowodnienia, że doszło do rzeczywistego i wymiernego pogorszenia sytuacji konkurencyjnej, ale powinno opierać się na analizie wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku, które pozwalają uznać, że wskazane zachowanie wywiera wpływ na koszty, zyski lub inne istotne interesy jednego z owych partnerów lub większej ich liczby, wobec czego opisane zachowanie może wywierać wpływ na tę sytuację.

Nadawca, jako jedyny oferent, jedynych w swoim rodzaju, niepowtarzalnych produktów (kanałów telewizyjnych) sprawuje monopol faktyczny jako dostawca funkcjonujący na rynku właściwym. Jeżeli sprawuje monopol faktyczny, to zajmuje pozycję dominującą. A zatem nadawca jako podmiot dysponujący prawami do konkretnego produktu telewizyjnego, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie może różnicować warunków cenowych w umowach z operatorami kablowymi.

Analogicznie stanowi prawo Unii Europejskiej – zgodnie z przywołanym wyżej art. 102 akapit drugi lit. c Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej polegającej na stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji.

Współpraca małych operatorów z nadawcami przebiega w atmosferze presji spowodowanej dominującą pozycją nadawcy, która przekłada się na niekorzystne warunki kontraktu zapisywane w kolejnych umowach licencyjnych. Powszechne jest, że nadawcy podczas negocjacji handlowych wywołują u małych i średnich operatorów poczucie zagrożenia – podczas spotkań sygnalizowana jest możliwość zerwania współpracy i zakończenia udostępniania kanałów, co wiązałoby się z niemożliwością dalszego prowadzenia przez operatorów działalności gospodarczej w zakresie telewizji kablowej z powodu braku możliwości oferowania swoim abonentom programów będących wyłączną własnością nadawcy.

Nie ulega zatem wątpliwości, że poszczególni nadawcy mają możliwość jednostronnego kształtowania warunków współpracy z małymi i średnimi operatorami, w szczególności poziomu opłat licencyjnych. Jednocześnie, różnicując te ceny i oferując ich niższy poziom innym działającym na tym samym rynku usług podmiotom, poszczególni nadawcy dopuszczają się dyskryminacji rynkowej małych operatorów i negatywnie wpływają na możliwość ich konkurowania na tymże rynku. Współpraca operatorów z nadawcami ma charakter ciągły i nieprzerwany, a zawierane umowy cechują się długim okresem obowiązywania.

Rabaty warunkowe mają charakter zniżek cenowych, przy czym dokonuje się ich w dłuższym okresie, tj. po spełnieniu przez nabywcę określonych warunków ustanowionych wcześniej. Część programów rabatów warunkowych, które są stosowane przez dominanta, może budzić poważne wątpliwości na gruncie prawa konkurencji. Przyczyną jest potencjalne wystąpienie efektu wykluczenia pozostałych uczestników rynku. Udzielanie rabatów warunkowych ma na celu zachęcenie nabywców do regularnego prowadzenia transakcji gospodarczych z danym przedsiębiorstwem. W zamian oferuje się im zwrot pieniężny za dane produkty lub usługi – w sposób określony w programie rabatowym, przy przekroczeniu określonego progu ilościowego.

Udzielanie rabatów czysto ilościowych charakteryzuje się progresywnością – wartość rabatu wzrasta wraz z przekroczeniem wyższych progów ilościowych. Jeżeli zostaną one ustalone w taki sposób, iż będą preferować tylko część największych nabywców, mogą być kwestionowane na gruncie prawa konkurencji jako nieuzasadniona faktyczna dyskryminacja cenowa.

Możliwość udzielania rabatów wynika ze swobody umów. Swoboda ta ulega ograniczeniu ze względu na publicznoprawne przepisy prawa konkurencji, m.in. te dotyczące nadużywania pozycji dominującej, czyli art. 102 TFUE oraz odpowiadający mu w prawie polskim art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Udzielanie rabatów może występować zarówno w obrocie mieszanym (konsumenckim), jak i profesjonalnym (między przedsiębiorcami). W praktyce do naruszenia art. 102 TFUE najczęściej dochodzi przez udzielanie antykonkurencyjnych zniżek w przypadku obrotu profesjonalnego. Mimo że teoretycznie obie strony mają charakter równorzędny, to w praktyce gospodarczej dany przedsiębiorca może mieć przewagę rynkową nad drugim. W tym kontekście reguły prawa konkurencji powinny być narzędziami ochrony strony słabszej. Występowanie strony słabszej może mieć znaczenie praktyczne, bo praktyka gospodarcza pokazuje, że rabaty bywają wymuszane, a nie oferowane dobrowolnie przez kontrahenta. Należy zauważyć, że może to stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w postaci utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.

Oprócz zapisów umowy o danym programie rabatowym mogą występować dalsze postanowienia, które będą stanowiły niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję na mocy art. 101 TFUE. Zależnie od okoliczności sprawy i konkretnej umowy poszczególny „program rabatowy“ może zostać zaklasyfikowany nie jako nadużycie pozycji dominującej, ale jako niedozwolone porozumienie cenowe (zmowa cenowa). Istotne jest, że zarówno Komisja Europejska, jak i TSUE wielokrotnie utrzymywały, że rabaty lojalnościowe lub rabaty wywołujące ten skutek są nielegalnym środkiem zakłócenia konkurencji.

Obecnie programy rabatowe oferowane przez przedsiębiorstwa dominujące są oceniane na podstawie art. 102 TFUE, który zakazuje nadużywania pozycji dominującej. Artykuł 102 TFUE wchodzi w szerszy zakres prawa konkurencji UE, który zawiera regulacje skierowane do przedsiębiorstw (art. 101-106 TFUE) i państw członkowskich (art. 107-109 TFUE). Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt b TFUE Unia ma wyłączną kompetencję w zakresie ustanawiania reguł konkurencji niezbędnych do funkcjonowania rynku wewnętrznego. Oznacza to, że jedynie UE może stanowić prawo i przyjmować akty prawnie wiążące (źródła prawa pochodnego), a państwa członkowskie mogą to czynić wyłącznie z upoważnienia Unii lub w celu wykonania tych aktów (art. 2 ust. 1 TFUE).

Linia orzecznicza wypracowywana przez TSUE przyjęła formalistyczne podejście do programów rabatowych, co przełożyło się w praktyce na ich bezwzględny zakaz.

Jak zostało nakreślone powyżej, poszczególni nadawcy mają możliwość jednostronnego kształtowania warunków współpracy z małymi i średnimi operatorami, w szczególności poziomu opłat licencyjnych, a wprowadzając rabaty warunkowe i narzucając małym operatorom zawyżony poziom cen, dopuszczają się dyskryminacji rynkowej. Powyższe zachowania uniemożliwiają lokalnym operatorom konkurowanie na rynku z operatorami ogólnopolskimi.

Sztandarowym przykładem zakazanych rabatów jakościowych są rabaty za wierność, zwane również rabatami lojalnościowymi lub warunkowymi, które zawsze zmierzają do powstrzymania beneficjenta od zaopatrywania się u konkurentów podmiotu dominującego. Przez wiele lat organa unijne postrzegały ten rodzaj upustów jako naruszenie konkurencji, na co wskazuje stanowisko sądu czy trybunału wyrażone w takich wyrokach, jak sprawy T-65/89 BPB czy T-203/01 Michelin II. W pierwszym ze wskazanych orzeczeń sąd wprost stwierdził, że „stosowanie przez dostawcę, który posiada pozycję dominującą, i od którego w rezultacie klient jest mniej lub bardziej zależny, rabatów lojalnościowych w jakiejkolwiek formie, stanowi nadużywanie w rozumieniu art. 82 TWE“.

Na gruncie praktyk panujących na polskim rynku telekomunikacyjnym nie ulega wątpliwości, że poszczególni nadawcy, posiadając pozycję monopolistyczną, jeśli chodzi o przedmiotowe kanały telewizyjne, narzucili małym i średnim operatorom określony poziom stawek za ich reemisję. Jednocześnie poziom ten odbiega od wartości wynagrodzenia stosowanego w przypadku innych kontrahentów nadawcy (o większym zasięgu). Nie ulega wątpliwości, że praktykowane przez nadawców zachowanie jest niezgodne z art. 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Efektem tych niezależnych od małych i średnich operatorów niekorzystnych warunków prowadzenia działalności operatorskiej i konkurencji wspieranej przez nadawców przez sprzedaż licencji na preferencyjnych zasadach jest systematyczne zmniejszanie się liczby abonentów usługi telewizyjnej małych i średnich operatorów, co w zestawieniu z rosnącymi kosztami zakupu praw do reemisji kanałów nadawców przyczynia się do stałego zmniejszania się wpływów i zysków ze sprzedaży pakietów kanałów telewizyjnych. Dyskryminujące dla małych i średnich operatorów zasady sprzedaży licencji telewizyjnych przez poszczególnych nadawców w znaczący, negatywny sposób wpływają na bieżącą działalność operacyjną wielu małych i średnich operatorów, a także przyczyniają się do zmniejszenia rynkowej konkurencyjności usług małych operatorów oraz utraty dobrego wizerunku i pogorszenia warunków świadczenia podstawowej usługi, a co za tym idzie, utraty możliwości realizacji oczekiwanych zysków.

Z uwagi na skalę opisywanego zjawiska i skutki, jakie może wywołać dalsze przyzwalanie na praktykowanie powyższych zjawisk, konieczne jest wszczęcie postępowania w celu dokładnego zbadania opisanych wyżej sytuacji.