Interpelacja nr 2446
Interpelacja w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
Zgłaszający:
•
Adresat:
Infrastruktura i Transport (30%)
Treść wystąpienia poselskiego
Interpelacja w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
Interpelacja nr 2446
do ministra - członka Rady Ministrów, szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, ministra rozwoju i technologii
w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
Zgłaszający: Krzysztof Habura
Data wpływu: 29-03-2024
Pabianice, dnia 29 marca 2024 r.
Szanowny Panie Ministrze,
działając na podstawie przepisu art. 14 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 9 maja 1996 roku o wykonywaniu mandatu posła i senatora (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1339, z 2023 r. poz. 1234), uprzejmie przedstawiam do zapoznania i ewentualnego wykorzystania stanowisko własne w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw wniesionego w dniu 18 marca 2024 r. przez pana Jacka Tomczaka, sekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju i Technologii, przewidzianego do rozpoznania w II kwartale 2024 r. (Wykaz prac legislacyjnych rządu – UC 25):
Art. 1 ust. 2 projektu stanowi, że „Przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825), zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych”, z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 7 pkt 36 tej ustawy, do których niniejsza ustawa nie ma zastosowania”.
W uzasadnieniu projektu ustawy nie przedstawiono omówienia dla art. 1 ust. 2, przez co nie można poznać powodów, dla których wyłączono stosowanie ustawy dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; wszak dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13.07.2009 r., tzw. dyrektywa obronna, w art. 46 ust. 1 zatytułowanym „Urzędowe wykazy zatwierdzonych wykonawców oraz certyfikacja przez instytucje publiczne i prywatne” upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia urzędowych wykazów zatwierdzonych przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez publiczne lub prywatne instytucje certyfikujące. Ponadto zgodnie z art. 46 ust. 2 dyrektywy państwa członkowskie dostosowują warunki wykonywania wpisów w takich wykazach oraz wydawania certyfikatów przez instytucje certyfikujące.
Przywołane przepisy art. 46 ust. 1 i ust. 2 należy interpretować zgodnie z komunikatami wyjaśniającymi Komisji z dnia 7.12.2006 r. oraz z dnia 5.12.2007 r. w sprawie strategii na rzecz silniejszego i bardziej konkurencyjnego przemysłu obronnego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy P.z.p. do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II, w tym art. 108 ust. 1 pkt 1-5, art. 108 ust. 2, art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 oraz art. 118 ustawy P.z.p., zgodnie z którymi wykonawca (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), podwykonawca oraz podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca, w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mogą przedstawić zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu wydane przez właściwy organ lub certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca, podmiot trzeci lub podwykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
W związku z powyższym celowe byłoby, aby skorzystać z okazji, że komentowana ustawa będzie uchwalana oraz z możliwości, jakie przewiduje dyrektywa obronna, a także wychodząc naprzeciw praktyce stosowania prawa, uchwalić ustawę, która dopuści jej stosowanie, także w zakresie zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.
Art. 5 projektu dopuszcza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, wnioskując o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia, określa zdolność, co do której ma być udzielona certyfikacja zdolności wykonawcy oraz wskazuje poziomy zdolności, które odnoszą się do określonej zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnej do należytego wykonania zamówienia.
Założenia te należy ocenić pozytywnie, przy czym zgodnie z art. 5 ust. 5 projektu poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia na roboty budowlane (mając na uwadze potrzebę przypisania tym poziomom wymagań odpowiadających warunkom udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych oraz kierując się potrzebą zapewnienia standaryzacji tych wymagań) określi w drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw gospodarki, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw transportu, ministrem właściwym do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, a także ministrem właściwym do spraw gospodarki wodnej.
Stąd należy wnioskować, aby w momencie uchwalania ustawy i prowadzenia debaty parlamentarnej ww. rozporządzenie było już przygotowane, tak aby jego treść mogła zostać skonfrontowana z projektem ustawy.
Dodatkowo skoro, jak wynika z komentowanego art. 5 ust. 2 projektu, to wykonawca wnioskuje o wydanie certyfikatu, gdyż w przepisie zamieszczono zwrot „wykonawca, wnioskując”, to tym samym należy przeredagować art. 3 ust. 1 projektu, który powinien uzyskać brzmienie: „Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych, zwana dalej „certyfikacją”, jest przeprowadzana na wniosek wykonawcy na potrzeby ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego i służy potwierdzeniu braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub potwierdzeniu jego zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego”.
Art. 5 ust. 1 projektu stanowi, że: „W przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy wykonawca może wnioskować o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego w zakresie wybranych przez siebie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych”. Przywołanie w przepisie art. 112 ust. 2 P.z.p., który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jest niewystarczające. Należy dodatkowo dodać art. 117 ust. 1 P.z.p., który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), oraz należy dodać art. 118 ust. 1 P.z.p., który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby.
Art. 7 ust. 3 projektu stanowi: „Do certyfikacji wykonawców art. 118 ust. 2-4 oraz art. 119, art. 120 i art. 122 Prawa zamówień publicznych stosuje się odpowiednio”.
Oznacza to, że wykonawca może ubiegać się o uzyskanie certyfikatu wspólnie z podmiotem udostępniającym zasoby, bez żadnych ograniczeń. Certyfikat w myśl art. 8 ust. 2 projektu jest wydawany na sztywny okres 3 lat. Budzi wątpliwość ten przepis, gdyż udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy ma charakter tymczasowy oraz dotyczy konkretnego postępowania, co oznacza, że oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów nie może być wystawiane na przyszłość, co do postępowań, które nie zostały jeszcze ogłoszone – wszak art. 64 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (tzw. dyrektywa klasyczna) dopuszcza uzyskanie certyfikatu z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów, jednakże dotyczy to wyłącznie wykonawców należących do tzw. grupy wykonawców oraz podmiotu udostępniającego zasoby należącego do tej samej grupy, czego projektowana ustawa nie uwzględnia. Należy zauważyć, że za „grupę wykonawców” można uznać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) oraz wykonawców z grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1689, 1705). Tym samym przepis art. 7 ust. 3 projektu stoi w sprzeczności z art. 64 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.
Nie bez znaczenia dla oceny przepisu pozostaje kwestia, że w wielu przypadkach, nawet gdyby wykonawca zdecydował się na uzyskanie ww. certyfikatu dla potrzeb ogłoszonego postępowania, co jest czasochłonne, to będzie to niemożliwe, zwłaszcza tam, gdzie zamawiający zastosuje minimalny ustawowy termin składania ofert. Krótko mówiąc, wykonawca nie zdąży uzyskać certyfikatu.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 projektu z certyfikatu wynika domniemanie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w nim stwierdzonym i przez okres, na który został wydany. Z kolei w myśl art. 9 ust. 2 i ust. 3 prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie może być kwestionowana wyłącznie w przypadku uzasadnionych wątpliwości wynikających w szczególności z przedstawionych dokumentów przez wykonawcę, które może zgłosić ten, kto kwestionuje prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie.
Ponadto w myśl art. 13 ust. 1 pkt 2 podmiot certyfikujący zawiesza certyfikat w całości lub w części, gdy w postępowaniu odwoławczym lub w postępowaniu skargowym, o których mowa w Prawie zamówień publicznych, stwierdzono, że informacje zawarte w certyfikacie nie są prawdziwe.
Analizując przywołane przepisy, można dojść do wniosku, że może się zdarzyć, że zamawiający, będąc w dobrej wierze co do treści certyfikatu, zaakceptuje ofertę wykonawcy i uzna ją za najkorzystniejszą dla zamawiającego, po czym na skutek odwołania wniesionego przez innego oferenta – KIO uzna odwołanie, stwierdzi nieprawdziwość informacji zawartych w certyfikacie i nakaże zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Dodatkowo izba obciąży zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, choć stwierdzona nieprawidłowość nie była wynikiem nieprawidłowego działania zamawiającego, a wynikała z nieprawidłowości podmiotu certyfikującego. Należy zatem postulować, aby w komentowanym projekcie ustawy dodatkowo dokonać zmiany ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie nowego uregulowania prawnego nakazującego KIO wezwanie do udziału w sprawie podmiotu certyfikującego, tam gdzie podstawą zarzutu zgłoszonego w odwołaniu jest certyfikat oraz w sytuacji, gdy zarzut zostanie uwzględniony przez izbę, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego podmiot certyfikujący, nie zaś zamawiającego.
Proponuję, aby w art. 28 projektu, który wskazuje informacje gromadzone w bazie certyfikatów, dopisać kod przedsiębiorcy zgodnie z Systemem Integracji Rejestrów BRIS (Business Registers Interconnection System).
Jak Państwo zapatrują się na te propozycje?
Z wyrazami szacunku
Krzysztof Habura
Interpelacja nr 2446
do ministra - członka Rady Ministrów, szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, ministra rozwoju i technologii
w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
Zgłaszający: Krzysztof Habura
Data wpływu: 29-03-2024
Pabianice, dnia 29 marca 2024 r.
Szanowny Panie Ministrze,
działając na podstawie przepisu art. 14 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 9 maja 1996 roku o wykonywaniu mandatu posła i senatora (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1339, z 2023 r. poz. 1234), uprzejmie przedstawiam do zapoznania i ewentualnego wykorzystania stanowisko własne w sprawie projektu z dnia 31 lipca 2023 r. ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw wniesionego w dniu 18 marca 2024 r. przez pana Jacka Tomczaka, sekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju i Technologii, przewidzianego do rozpoznania w II kwartale 2024 r. (Wykaz prac legislacyjnych rządu – UC 25):
Art. 1 ust. 2 projektu stanowi, że „Przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825), zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych”, z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 7 pkt 36 tej ustawy, do których niniejsza ustawa nie ma zastosowania”.
W uzasadnieniu projektu ustawy nie przedstawiono omówienia dla art. 1 ust. 2, przez co nie można poznać powodów, dla których wyłączono stosowanie ustawy dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; wszak dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13.07.2009 r., tzw. dyrektywa obronna, w art. 46 ust. 1 zatytułowanym „Urzędowe wykazy zatwierdzonych wykonawców oraz certyfikacja przez instytucje publiczne i prywatne” upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia urzędowych wykazów zatwierdzonych przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców albo ich certyfikację przez publiczne lub prywatne instytucje certyfikujące. Ponadto zgodnie z art. 46 ust. 2 dyrektywy państwa członkowskie dostosowują warunki wykonywania wpisów w takich wykazach oraz wydawania certyfikatów przez instytucje certyfikujące.
Przywołane przepisy art. 46 ust. 1 i ust. 2 należy interpretować zgodnie z komunikatami wyjaśniającymi Komisji z dnia 7.12.2006 r. oraz z dnia 5.12.2007 r. w sprawie strategii na rzecz silniejszego i bardziej konkurencyjnego przemysłu obronnego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy P.z.p. do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II, w tym art. 108 ust. 1 pkt 1-5, art. 108 ust. 2, art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 oraz art. 118 ustawy P.z.p., zgodnie z którymi wykonawca (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), podwykonawca oraz podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca, w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mogą przedstawić zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu wydane przez właściwy organ lub certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca, podmiot trzeci lub podwykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
W związku z powyższym celowe byłoby, aby skorzystać z okazji, że komentowana ustawa będzie uchwalana oraz z możliwości, jakie przewiduje dyrektywa obronna, a także wychodząc naprzeciw praktyce stosowania prawa, uchwalić ustawę, która dopuści jej stosowanie, także w zakresie zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.
Art. 5 projektu dopuszcza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, wnioskując o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia, określa zdolność, co do której ma być udzielona certyfikacja zdolności wykonawcy oraz wskazuje poziomy zdolności, które odnoszą się do określonej zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnej do należytego wykonania zamówienia.
Założenia te należy ocenić pozytywnie, przy czym zgodnie z art. 5 ust. 5 projektu poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia na roboty budowlane (mając na uwadze potrzebę przypisania tym poziomom wymagań odpowiadających warunkom udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych oraz kierując się potrzebą zapewnienia standaryzacji tych wymagań) określi w drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw gospodarki, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw transportu, ministrem właściwym do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, a także ministrem właściwym do spraw gospodarki wodnej.
Stąd należy wnioskować, aby w momencie uchwalania ustawy i prowadzenia debaty parlamentarnej ww. rozporządzenie było już przygotowane, tak aby jego treść mogła zostać skonfrontowana z projektem ustawy.
Dodatkowo skoro, jak wynika z komentowanego art. 5 ust. 2 projektu, to wykonawca wnioskuje o wydanie certyfikatu, gdyż w przepisie zamieszczono zwrot „wykonawca, wnioskując”, to tym samym należy przeredagować art. 3 ust. 1 projektu, który powinien uzyskać brzmienie: „Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych, zwana dalej „certyfikacją”, jest przeprowadzana na wniosek wykonawcy na potrzeby ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego i służy potwierdzeniu braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub potwierdzeniu jego zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego”.
Art. 5 ust. 1 projektu stanowi, że: „W przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy wykonawca może wnioskować o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego w zakresie wybranych przez siebie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych”. Przywołanie w przepisie art. 112 ust. 2 P.z.p., który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jest niewystarczające. Należy dodatkowo dodać art. 117 ust. 1 P.z.p., który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), oraz należy dodać art. 118 ust. 1 P.z.p., który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby.
Art. 7 ust. 3 projektu stanowi: „Do certyfikacji wykonawców art. 118 ust. 2-4 oraz art. 119, art. 120 i art. 122 Prawa zamówień publicznych stosuje się odpowiednio”.
Oznacza to, że wykonawca może ubiegać się o uzyskanie certyfikatu wspólnie z podmiotem udostępniającym zasoby, bez żadnych ograniczeń. Certyfikat w myśl art. 8 ust. 2 projektu jest wydawany na sztywny okres 3 lat. Budzi wątpliwość ten przepis, gdyż udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy ma charakter tymczasowy oraz dotyczy konkretnego postępowania, co oznacza, że oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów nie może być wystawiane na przyszłość, co do postępowań, które nie zostały jeszcze ogłoszone – wszak art. 64 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (tzw. dyrektywa klasyczna) dopuszcza uzyskanie certyfikatu z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów, jednakże dotyczy to wyłącznie wykonawców należących do tzw. grupy wykonawców oraz podmiotu udostępniającego zasoby należącego do tej samej grupy, czego projektowana ustawa nie uwzględnia. Należy zauważyć, że za „grupę wykonawców” można uznać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) oraz wykonawców z grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1689, 1705). Tym samym przepis art. 7 ust. 3 projektu stoi w sprzeczności z art. 64 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.
Nie bez znaczenia dla oceny przepisu pozostaje kwestia, że w wielu przypadkach, nawet gdyby wykonawca zdecydował się na uzyskanie ww. certyfikatu dla potrzeb ogłoszonego postępowania, co jest czasochłonne, to będzie to niemożliwe, zwłaszcza tam, gdzie zamawiający zastosuje minimalny ustawowy termin składania ofert. Krótko mówiąc, wykonawca nie zdąży uzyskać certyfikatu.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 projektu z certyfikatu wynika domniemanie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w nim stwierdzonym i przez okres, na który został wydany. Z kolei w myśl art. 9 ust. 2 i ust. 3 prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie może być kwestionowana wyłącznie w przypadku uzasadnionych wątpliwości wynikających w szczególności z przedstawionych dokumentów przez wykonawcę, które może zgłosić ten, kto kwestionuje prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie.
Ponadto w myśl art. 13 ust. 1 pkt 2 podmiot certyfikujący zawiesza certyfikat w całości lub w części, gdy w postępowaniu odwoławczym lub w postępowaniu skargowym, o których mowa w Prawie zamówień publicznych, stwierdzono, że informacje zawarte w certyfikacie nie są prawdziwe.
Analizując przywołane przepisy, można dojść do wniosku, że może się zdarzyć, że zamawiający, będąc w dobrej wierze co do treści certyfikatu, zaakceptuje ofertę wykonawcy i uzna ją za najkorzystniejszą dla zamawiającego, po czym na skutek odwołania wniesionego przez innego oferenta – KIO uzna odwołanie, stwierdzi nieprawdziwość informacji zawartych w certyfikacie i nakaże zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Dodatkowo izba obciąży zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, choć stwierdzona nieprawidłowość nie była wynikiem nieprawidłowego działania zamawiającego, a wynikała z nieprawidłowości podmiotu certyfikującego. Należy zatem postulować, aby w komentowanym projekcie ustawy dodatkowo dokonać zmiany ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie nowego uregulowania prawnego nakazującego KIO wezwanie do udziału w sprawie podmiotu certyfikującego, tam gdzie podstawą zarzutu zgłoszonego w odwołaniu jest certyfikat oraz w sytuacji, gdy zarzut zostanie uwzględniony przez izbę, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego podmiot certyfikujący, nie zaś zamawiającego.
Proponuję, aby w art. 28 projektu, który wskazuje informacje gromadzone w bazie certyfikatów, dopisać kod przedsiębiorcy zgodnie z Systemem Integracji Rejestrów BRIS (Business Registers Interconnection System).
Jak Państwo zapatrują się na te propozycje?
Z wyrazami szacunku
Krzysztof Habura
Odpowiedź urzędowa
Sekretarz stanu Jacek Tomczak
Audyt odpowiedzi: Wskaźnik lania wody & konkretności
Bardzo konkretna
Automatyczna analiza lingwistyczno-statystyczna pisma resortu
Lanie wody
25%
Konkretność
75%
Odpowiedź wysoce rzeczowa – zawiera liczne dane twarde, kwoty, daty lub bezpośrednie odniesienie do zadanych pytań.
Twarde liczby / kwoty
0 kwot, 0 %
Precyzyjne daty
8
Odpowiedź na punkty
✓ Tak (Ad 1, Pkt...)
Gęstość faktów
2.2 / 1k zn.
- Wymienia precyzyjne daty lub terminy (8)
- Resort odnosi się punkt po punkcie do pytań posła
Urzędowe załączniki i odpowiedzi:
Pełna treść wyekstrahowana z załącznika PDF (odpowiedź urzędowa)
18093 znaków
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
Znak pisma: DDR-VI.054.2.2024
Warszawa, 15 maja 2024 r.
Pan
Szymon Hołownia
Marszałek Sejmu RP
Dotyczy: interpelacji nr 2446 Pana Posła na Sejm RP Krzysztofa Habury
Szanowny Panie Marszałku,
w związku z interpelacją nr 2446 Pana Posła na Sejm RP Krzysztofa Habury w sprawie projektu
ustawy z dnia 31 lipca 2023 r. o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw, przedstawiam następujące odpowiedzi na pytania i uwagi przedstawione
w interpelacji.
Ad. 1.: Pytanie dotyczące przyczyn wyłączenia w projekcie ustawy rozwiązań dotyczących
certyfikacji wykonawców w odniesieniu do zamówień publicznych w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 7 pkt 36 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych.
Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych ma swe podstawy w regulacjach unijnych,
tj. w art. 64 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz w art. 46 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje
lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z ww. przepisami uznaniu państwa członkowskiego
pozostawiono implementację tego instrumentu do jego porządku prawnego.
Państwa członkowskie mogą ustanowić lub prowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych
wykonawców, dostawców lub usługodawców albo przewidzieć ich certyfikację przez jednostki
certyfikujące. Wykonawcy wpisani do urzędowych wykazów lub posiadający zaświadczenie
-- 1 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
mogą na potrzeby każdego zamówienia przedłożyć zamawiającemu zaświadczenie o wpisie
wydane przez właściwy organ lub zaświadczenie wystawione przez właściwą jednostkę
certyfikującą.
W projekcie ustawy przewiduje się wdrożenie certyfikacji wykonawców dla zamówień
klasycznych i sektorowych, natomiast na ten moment nie przewidziano wdrożenia certyfikacji
wykonawców zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W konsekwencji w treści
projektu wprowadzono regulację wyłączającą stosowanie przepisów projektowanej ustawy
w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Wprowadzenie wyłączenia podyktowane jest tym, iż udzielanie certyfikacji wykonawców
w kształcie proponowanym w projekcie, tj. w odniesieniu do sytuacji podmiotowej wykonawcy,
stanowi rozwiązanie nowe, rozpoczynające swoje funkcjonowanie w polskim systemie prawa.
Założeniem projektu z 2023 r. (UC 147), jak i obecnie procedowanego projektu ustawy (UC 25),
który został skierowany do uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania w marcu 2024 r.,
jest wprowadzenie mechanizmu certyfikacji wykonawców w zakresie węższym, dotyczącym
zamówień klasycznych i sektorowych, oraz – w okresie początkowym jego funkcjonowania –
skupiającym się na robotach budowlanych. Powyższe wynika z wewnętrznych analiz, które
wskazują, iż certyfikacja wykonawców będzie miała największe znaczenie dla uczestników rynku
zamówień publicznych, w tym szczególnie dla wykonawców, w obszarze zamówień klasycznych
i sektorowych. Ponadto wzięto pod uwagę, iż ze względu na specyfikę zamówień w dziedzinach
bezpieczeństwa i obronności dokonanie ich standaryzacji w formie poziomów zdolności może
być znacząco utrudnione.
Ministerstwo Rozwoju i Technologii nie wyklucza, że kolejnym krokiem w procesie wprowadzania
certyfikacji wykonawców będzie ewentualna korekta wprowadzonego mechanizmu certyfikacji,
przygotowana w oparciu o praktyczne doświadczenia uczestników rynku zamówień publicznych
oraz doświadczenia podmiotów certyfikujących, a także dalszy rozwój tego mechanizmu, w tym
ewentualne rozszerzenie go o zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Ad. 2.: „Art. 5 projektu dopuszcza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
wnioskując o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia określi zdolność
co do której ma być udzielona certyfikacja zdolności wykonawcy oraz, wskazuje poziomy
zdolności, które odnoszą się do określonej zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnej do
należytego wykonania zamówienia. Założenia te należy ocenić pozytywnie, przy czym zgodnie
z art. 5 ust. 5 projektu poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia na roboty
budowlane (mając na uwadze potrzebę przypisania tym poziomom wymagań odpowiadających
-- 2 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
warunkom udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych, oraz kierując się potrzebą zapewnienia standaryzacji tych wymagań), określi
w drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw gospodarki, w porozumieniu z ministrem
właściwym do spraw transportu, ministrem właściwym do spraw budownictwa, planowania
i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, a także ministrem właściwym do
spraw gospodarki wodnej. Stąd należy wnioskować, aby na moment uchwalania ustawy
i prowadzenia debaty parlamentarnej ww. rozporządzenie było już przygotowane, tak aby jego
treść mogła zostać skonfrontowana z projektem ustawy.”.
Projekty kluczowych aktów wykonawczych, w tym projekt rozporządzenia, które ma być wydane
w wykonaniu upoważnienia ustawowego uregulowanego w art. 5 ust. 4 (dotyczącego określenia
poziomów zdolności dla robót budowlanych), zostaną przedstawione w toku procedowania
projektu ustawy w ramach rządowego procesu legislacyjnego. Projekt rozporządzenia
wydawanego na podstawie art. 5 ust. 4 projektu ustawy ma być udostępniony jeszcze na etapie
uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania, pozostałe zaś kluczowe projekty na etapie prac
Stałego Komitetu Rady Ministrów. Zamierzeniem projektodawcy jest przeprowadzenie szerokich
konsultacji publicznych i opiniowania projektów rozporządzeń oraz dyskusji ze środowiskiem
zamawiających i wykonawców oraz innych partnerów społecznych nad całością tworzonych
rozwiązań. Bezsprzecznie bowiem prawidłowe i efektywne ustalenie poziomów zdolności
w aktach wykonawczych jest zasadniczym elementem prawidłowego funkcjonowania
projektowanej ustawy w zakresie certyfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na skomplikowany i wysoce merytoryczny charakter
tworzonego mechanizmu, nadal jeszcze trwają prace nad projektami aktów wykonawczych, które
zostaną ukończone niezwłocznie.
Ad. 3.: „Dodatkowo skoro, jak wynika z komentowanego art. 5 ust. 2 projektu, to wykonawca
wnioskuje o wydanie certyfikatu, gdyż w przepisie zamieszczono zwrot „Wykonawca
wnioskując”, to tym samym należy przeredagować art. 3 ust. 1 projektu, który powinien uzyskać
brzmienie „Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych, zwana dalej „certyfikacją”, jest
przeprowadzana na wniosek wykonawcy na potrzeby ubiegania się przez wykonawcę
o udzielenie zamówienia publicznego i służy potwierdzeniu braku istnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub potwierdzeniu jego
zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego”.
-- 3 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
W wyjaśnieniu treści projektowanego art. 3 ust. 1 należy wskazać, że przepis ten służy określeniu
celu wprowadzanej instytucji prawnej. Z kolei, fakultatywny charakter mechanizmu certyfikacji
został unormowany w projektowanym art. 4 ust. 1, zgodnie z którym „w przypadku certyfikacji
niepodlegania wykluczeniu, wykonawca może ubiegać się o potwierdzenie braku istnienia podstaw
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…).”. Jednocześnie, swoboda wykonawcy
w ubieganiu się o certyfikację zdolności do należytego wykonania zamówienia została wyrażona
w projektowanym art. 5 ust. 1. „W przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy, wykonawca
może ubiegać się o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego
w odniesieniu do wybranych przez siebie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym
mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.”. Zawarta w uwadze propozycja
przeredagowania projektowanego art. 3 ust. 1 jest nieadekwatna do celu i charakteru tej regulacji.
„Wnioskowy” charakter mechanizmu certyfikacji wykonawców stanowi element regulacji
proceduralnej umieszczonej w projektowanym rozdziale 2 oddziale 2 „Procedura certyfikacji”.
Zgodnie z projektowanym art. 16 ust. 1: „1. Certyfikacja niepodlegania wykluczeniu lub certyfikacja
zdolności wykonawcy jest udzielania na wniosek wykonawcy, na podstawie umowy zawieranej między
podmiotem certyfikującym a wykonawcą, po przeprowadzeniu przez podmiot certyfikujący procedury
certyfikacji.”.
Ad. 4.: „Art. 5 ust. 1. projektu stanowi, że „W przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy,
wykonawca może wnioskować o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania
zamówienia publicznego w zakresie wybranych przez siebie warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych”. Przywołanie
w przepisie art. 112 ust. 2 Pzp, który dotyczy sposobu określenia warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę, jest niewystarczające. Należy dodatkowo dodać art. 117
ust. 1 Pzp, który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), oraz należy
dodać art. 118 ust. 1 Pzp, który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu
w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby.”.
Odnosząc się do przedstawionej uwagi należy wskazać, że projektowany przepis art. 5 ust. 1
odnosi się do zdolności do należytego wykonania zamówienia w korelacji z warunkami udziału
w postepowaniu, które mogą być formułowane na podstawie art. 112 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisy art. 117 i art. 118 ww. ustawy
określają sposób spełniania tych warunków w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
-- 4 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
się o udzielenie zamówienia (art. 117), a także w sytuacji gdy wykonawca polega na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich
udostępniających swoje zasoby temu wykonawcy.
Podkreślenia wymaga, iż w certyfikacie będzie wskazane jakie zasoby na potrzeby certyfikacji
wskazali poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o wydanie certyfikatu. Powyższe
będzie służyło wykonaniu normy wynikającej z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019
r. – Prawo zamówień publicznych.
Z kolei, w przypadku regulacji art. 118 ww. ustawy należy wskazać, że w projekcie ustawy
skierowanym do uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania w marcu 2024 r.,
zrezygnowano z rozwiązania zawartego dotychczas w art. 7. Tym samym, nie przewiduje się już
możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego przy ubiegania się o certyfikację
zdolności do należytego wykonania zamówienia.
Ad. 5.: „Art. 7 ust. 3 projektu stanowi „Do certyfikacji wykonawców art. 118 ust. 2-4 oraz art.
119, art. 120 i art. 122 Prawa zamówień publicznych stosuje się odpowiednio”. Oznacza to, że
wykonawca może ubiegać się o uzyskanie certyfikatu wspólnie z podmiotem udostępniającym
zasoby, bez żadnych ograniczeń. Certyfikat w myśl art. 8 ust. 2 projektu jest wydawany
na sztywny okres 3 lat. Budzi wątpliwość ten przepis, gdyż udostępnienie zasobów przez
podmiot trzeci na rzecz wykonawcy ma charakter tymczasowy oraz dotyczy konkretnego
postępowania, co oznacza, że oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów nie
może być wystawiane na przyszłość, co do postępowań, które nie zostały jeszcze ogłoszone
(…).”.
W projekcie ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych
innych ustaw (UC 25), skierowanym do uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania
w kwietniu 2024 r. zrezygnowano w dotychczasowego rozwiązania uregulowanego
w projektowanym art. 7, które dotyczyło ubiegania się o certyfikat wykonawcy z powołaniem się
na zasoby podmiotu trzeciego.
Ponadto w projekcie przewidziano zmianę koncepcji dotyczącej okresu, na który ma być
wydawany wykonawcy certyfikat. W projektowanym art. 8 ust. 2 wprowadzono zmianę
polegającą na elastycznej możliwości udzielenia certyfikacji na okres od roku do lat 3. W tym
zakresie wybór wnioskowanego okresu ważności certyfikacji będzie należał do wykonawcy,
który uwzględni swoją sytuację podmiotową oraz koszty certyfikacji. Natomiast weryfikacja tego
-- 5 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
okresu będzie należała do podmiotu certyfikującego, który zbada, czy certyfikacja może być
udzielona na okres wskazany we wniosku.
Ad. 6.: „Zgodnie z art. 9 ust. 1 projektu z certyfikatu wynika domniemanie braku podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w nim stwierdzonym i przez
okres, na który został wydany. Z kolei w myśl art. 9 ust. 2 i ust. 3 prawdziwość informacji
zawartych w certyfikacie może być kwestionowana wyłącznie w przypadku uzasadnionych
wątpliwości wynikających w szczególności z przedstawionych dokumentów przez wykonawcę,
które może zgłosić ten kto kwestionuje prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie.
Ponadto w myśl art. 13 ust. 1 pkt. 2 podmiot certyfikujący zawiesza certyfikat w całości lub
w części, gdy w postępowaniu odwoławczym lub w postępowaniu skargowym, o których mowa
w prawie zamówień publicznych, stwierdzono, że informacje zawarte w certyfikacie nie są
prawdziwe. (…) Należy zatem postulować, aby w komentowanym projekcie ustawy dodatkowo
dokonać zmiany ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nowego uregulowania prawnego
nakazującego KIO wezwanie do udziału w sprawie podmiotu certyfikującego, tam gdzie
podstawą zarzutu zgłoszonego w odwołaniu jest certyfikat oraz, w sytuacji gdy zarzut zostanie
uwzględniony przez Izbę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego podmiot
certyfikujący, nie zaś zamawiającego.”.
Podkreślenia wymaga, że na gruncie obowiązujących obecnie przepisów wykonawcy ubiegający
się o udzielenia zamówienia publicznego w Polsce, w celu wykazania swojej sytuacji
podmiotowej, mają możliwość złożenia certyfikatu wydanego w innym państwie członkowskim
UE, a także mogą powołać się na wpis do urzędowego wykazu wykonawców prowadzonego
w innym państwie członkowskim UE. Taka możliwość została przewidziana w § 12
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, który stanowi, że:
„§ 12. 1. Wykonawca wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub wykonawca
certyfikowany przez jednostki certyfikujące spełniające wymogi europejskich norm certyfikacji może,
zamiast odpowiednich podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ustawie
i rozporządzeniu, złożyć zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu wydane przez właściwy organ
lub certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, wskazujące na podmiotowe środki dowodowe stanowiące podstawę wpisu
-- 6 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
lub uzyskania certyfikacji, chyba że zamawiający ma uzasadnione podstawy do zakwestionowania
informacji wynikających z zaświadczenia lub certyfikatu.”.
Celem projektowanej ustawy jest przede wszystkim zwiększenie dostępu do tego instrumentu
dla polskich wykonawców i umożliwienie im ubiegania się o wydanie certyfikatu w Polsce.
W związku z powyższym, ocena certyfikatu złożonego przez wykonawcę, który ubiega się
o udzielenie zamówienia publicznego, będzie dokonywana przez zamawiającego w sposób
analogiczny do oceny prowadzonej obecnie, z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk związanych
z podważeniem złożonego certyfikatu wydanego w innym państwie członkowskim UE. Należy
pamiętać, iż zmawiający na etapie postępowania przed KIO może, po zapoznaniu się
z argumentami wykonawcy wnoszącego odwołanie, ponownie dokonać czynności oceny
certyfikatu. Jeżeli argumenty przedstawione w odwołaniu spowodowały u zamawiającego
powstanie uzasadnionych wątpliwości co do niepodlegania przez wykonawcę wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia lub co do zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, zamawiający może podważyć to co z certyfikatu wynika. Decyzja w tym
względzie należy do zamawiającego. Natomiast podmiot certyfikujący może ponosić względem
zamawiającego odpowiedzialność o charakterze odszkodowawczym.
Ad. 7.: „Proponuję aby w art. 28 projektu, który wskazuje informacje gromadzone w bazie
certyfikatów dopisać kod przedsiębiorcy zgodnie z Systemem Integracji Rejestrów BRIS
(Business Registers Interconnection System).”.
Zgłoszona uwaga zostanie uwzględniona w projekcie ustawy o certyfikacji wykonawców
zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (UC 25), skierowanym
do uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania w marcu 2024 r.
Z upoważnienia, z wyrazami szacunku
Jacek Tomczak
Sekretarz Stanu
/ kwalifikowany podpis elektroniczny /
Do wiadomości
1. Pan Maciej Berek – Minister Członek Rady Ministrów, Kancelaria Prezesa Rady
Ministrów
-- 7 of 7 --
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
Znak pisma: DDR-VI.054.2.2024
Warszawa, 15 maja 2024 r.
Pan
Szymon Hołownia
Marszałek Sejmu RP
Dotyczy: interpelacji nr 2446 Pana Posła na Sejm RP Krzysztofa Habury
Szanowny Panie Marszałku,
w związku z interpelacją nr 2446 Pana Posła na Sejm RP Krzysztofa Habury w sprawie projektu
ustawy z dnia 31 lipca 2023 r. o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw, przedstawiam następujące odpowiedzi na pytania i uwagi przedstawione
w interpelacji.
Ad. 1.: Pytanie dotyczące przyczyn wyłączenia w projekcie ustawy rozwiązań dotyczących
certyfikacji wykonawców w odniesieniu do zamówień publicznych w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 7 pkt 36 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych.
Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych ma swe podstawy w regulacjach unijnych,
tj. w art. 64 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz w art. 46 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje
lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z ww. przepisami uznaniu państwa członkowskiego
pozostawiono implementację tego instrumentu do jego porządku prawnego.
Państwa członkowskie mogą ustanowić lub prowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych
wykonawców, dostawców lub usługodawców albo przewidzieć ich certyfikację przez jednostki
certyfikujące. Wykonawcy wpisani do urzędowych wykazów lub posiadający zaświadczenie
-- 1 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
mogą na potrzeby każdego zamówienia przedłożyć zamawiającemu zaświadczenie o wpisie
wydane przez właściwy organ lub zaświadczenie wystawione przez właściwą jednostkę
certyfikującą.
W projekcie ustawy przewiduje się wdrożenie certyfikacji wykonawców dla zamówień
klasycznych i sektorowych, natomiast na ten moment nie przewidziano wdrożenia certyfikacji
wykonawców zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W konsekwencji w treści
projektu wprowadzono regulację wyłączającą stosowanie przepisów projektowanej ustawy
w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Wprowadzenie wyłączenia podyktowane jest tym, iż udzielanie certyfikacji wykonawców
w kształcie proponowanym w projekcie, tj. w odniesieniu do sytuacji podmiotowej wykonawcy,
stanowi rozwiązanie nowe, rozpoczynające swoje funkcjonowanie w polskim systemie prawa.
Założeniem projektu z 2023 r. (UC 147), jak i obecnie procedowanego projektu ustawy (UC 25),
który został skierowany do uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania w marcu 2024 r.,
jest wprowadzenie mechanizmu certyfikacji wykonawców w zakresie węższym, dotyczącym
zamówień klasycznych i sektorowych, oraz – w okresie początkowym jego funkcjonowania –
skupiającym się na robotach budowlanych. Powyższe wynika z wewnętrznych analiz, które
wskazują, iż certyfikacja wykonawców będzie miała największe znaczenie dla uczestników rynku
zamówień publicznych, w tym szczególnie dla wykonawców, w obszarze zamówień klasycznych
i sektorowych. Ponadto wzięto pod uwagę, iż ze względu na specyfikę zamówień w dziedzinach
bezpieczeństwa i obronności dokonanie ich standaryzacji w formie poziomów zdolności może
być znacząco utrudnione.
Ministerstwo Rozwoju i Technologii nie wyklucza, że kolejnym krokiem w procesie wprowadzania
certyfikacji wykonawców będzie ewentualna korekta wprowadzonego mechanizmu certyfikacji,
przygotowana w oparciu o praktyczne doświadczenia uczestników rynku zamówień publicznych
oraz doświadczenia podmiotów certyfikujących, a także dalszy rozwój tego mechanizmu, w tym
ewentualne rozszerzenie go o zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Ad. 2.: „Art. 5 projektu dopuszcza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
wnioskując o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia określi zdolność
co do której ma być udzielona certyfikacja zdolności wykonawcy oraz, wskazuje poziomy
zdolności, które odnoszą się do określonej zdolności technicznej lub zawodowej, niezbędnej do
należytego wykonania zamówienia. Założenia te należy ocenić pozytywnie, przy czym zgodnie
z art. 5 ust. 5 projektu poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia na roboty
budowlane (mając na uwadze potrzebę przypisania tym poziomom wymagań odpowiadających
-- 2 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
warunkom udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych, oraz kierując się potrzebą zapewnienia standaryzacji tych wymagań), określi
w drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw gospodarki, w porozumieniu z ministrem
właściwym do spraw transportu, ministrem właściwym do spraw budownictwa, planowania
i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, a także ministrem właściwym do
spraw gospodarki wodnej. Stąd należy wnioskować, aby na moment uchwalania ustawy
i prowadzenia debaty parlamentarnej ww. rozporządzenie było już przygotowane, tak aby jego
treść mogła zostać skonfrontowana z projektem ustawy.”.
Projekty kluczowych aktów wykonawczych, w tym projekt rozporządzenia, które ma być wydane
w wykonaniu upoważnienia ustawowego uregulowanego w art. 5 ust. 4 (dotyczącego określenia
poziomów zdolności dla robót budowlanych), zostaną przedstawione w toku procedowania
projektu ustawy w ramach rządowego procesu legislacyjnego. Projekt rozporządzenia
wydawanego na podstawie art. 5 ust. 4 projektu ustawy ma być udostępniony jeszcze na etapie
uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania, pozostałe zaś kluczowe projekty na etapie prac
Stałego Komitetu Rady Ministrów. Zamierzeniem projektodawcy jest przeprowadzenie szerokich
konsultacji publicznych i opiniowania projektów rozporządzeń oraz dyskusji ze środowiskiem
zamawiających i wykonawców oraz innych partnerów społecznych nad całością tworzonych
rozwiązań. Bezsprzecznie bowiem prawidłowe i efektywne ustalenie poziomów zdolności
w aktach wykonawczych jest zasadniczym elementem prawidłowego funkcjonowania
projektowanej ustawy w zakresie certyfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na skomplikowany i wysoce merytoryczny charakter
tworzonego mechanizmu, nadal jeszcze trwają prace nad projektami aktów wykonawczych, które
zostaną ukończone niezwłocznie.
Ad. 3.: „Dodatkowo skoro, jak wynika z komentowanego art. 5 ust. 2 projektu, to wykonawca
wnioskuje o wydanie certyfikatu, gdyż w przepisie zamieszczono zwrot „Wykonawca
wnioskując”, to tym samym należy przeredagować art. 3 ust. 1 projektu, który powinien uzyskać
brzmienie „Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych, zwana dalej „certyfikacją”, jest
przeprowadzana na wniosek wykonawcy na potrzeby ubiegania się przez wykonawcę
o udzielenie zamówienia publicznego i służy potwierdzeniu braku istnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub potwierdzeniu jego
zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego”.
-- 3 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
W wyjaśnieniu treści projektowanego art. 3 ust. 1 należy wskazać, że przepis ten służy określeniu
celu wprowadzanej instytucji prawnej. Z kolei, fakultatywny charakter mechanizmu certyfikacji
został unormowany w projektowanym art. 4 ust. 1, zgodnie z którym „w przypadku certyfikacji
niepodlegania wykluczeniu, wykonawca może ubiegać się o potwierdzenie braku istnienia podstaw
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…).”. Jednocześnie, swoboda wykonawcy
w ubieganiu się o certyfikację zdolności do należytego wykonania zamówienia została wyrażona
w projektowanym art. 5 ust. 1. „W przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy, wykonawca
może ubiegać się o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego
w odniesieniu do wybranych przez siebie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym
mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.”. Zawarta w uwadze propozycja
przeredagowania projektowanego art. 3 ust. 1 jest nieadekwatna do celu i charakteru tej regulacji.
„Wnioskowy” charakter mechanizmu certyfikacji wykonawców stanowi element regulacji
proceduralnej umieszczonej w projektowanym rozdziale 2 oddziale 2 „Procedura certyfikacji”.
Zgodnie z projektowanym art. 16 ust. 1: „1. Certyfikacja niepodlegania wykluczeniu lub certyfikacja
zdolności wykonawcy jest udzielania na wniosek wykonawcy, na podstawie umowy zawieranej między
podmiotem certyfikującym a wykonawcą, po przeprowadzeniu przez podmiot certyfikujący procedury
certyfikacji.”.
Ad. 4.: „Art. 5 ust. 1. projektu stanowi, że „W przypadku certyfikacji zdolności wykonawcy,
wykonawca może wnioskować o potwierdzenie zdolności do należytego wykonania
zamówienia publicznego w zakresie wybranych przez siebie warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych”. Przywołanie
w przepisie art. 112 ust. 2 Pzp, który dotyczy sposobu określenia warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę, jest niewystarczające. Należy dodatkowo dodać art. 117
ust. 1 Pzp, który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), oraz należy
dodać art. 118 ust. 1 Pzp, który dotyczy sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu
w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby.”.
Odnosząc się do przedstawionej uwagi należy wskazać, że projektowany przepis art. 5 ust. 1
odnosi się do zdolności do należytego wykonania zamówienia w korelacji z warunkami udziału
w postepowaniu, które mogą być formułowane na podstawie art. 112 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisy art. 117 i art. 118 ww. ustawy
określają sposób spełniania tych warunków w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
-- 4 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
się o udzielenie zamówienia (art. 117), a także w sytuacji gdy wykonawca polega na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich
udostępniających swoje zasoby temu wykonawcy.
Podkreślenia wymaga, iż w certyfikacie będzie wskazane jakie zasoby na potrzeby certyfikacji
wskazali poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o wydanie certyfikatu. Powyższe
będzie służyło wykonaniu normy wynikającej z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019
r. – Prawo zamówień publicznych.
Z kolei, w przypadku regulacji art. 118 ww. ustawy należy wskazać, że w projekcie ustawy
skierowanym do uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania w marcu 2024 r.,
zrezygnowano z rozwiązania zawartego dotychczas w art. 7. Tym samym, nie przewiduje się już
możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego przy ubiegania się o certyfikację
zdolności do należytego wykonania zamówienia.
Ad. 5.: „Art. 7 ust. 3 projektu stanowi „Do certyfikacji wykonawców art. 118 ust. 2-4 oraz art.
119, art. 120 i art. 122 Prawa zamówień publicznych stosuje się odpowiednio”. Oznacza to, że
wykonawca może ubiegać się o uzyskanie certyfikatu wspólnie z podmiotem udostępniającym
zasoby, bez żadnych ograniczeń. Certyfikat w myśl art. 8 ust. 2 projektu jest wydawany
na sztywny okres 3 lat. Budzi wątpliwość ten przepis, gdyż udostępnienie zasobów przez
podmiot trzeci na rzecz wykonawcy ma charakter tymczasowy oraz dotyczy konkretnego
postępowania, co oznacza, że oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów nie
może być wystawiane na przyszłość, co do postępowań, które nie zostały jeszcze ogłoszone
(…).”.
W projekcie ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych
innych ustaw (UC 25), skierowanym do uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania
w kwietniu 2024 r. zrezygnowano w dotychczasowego rozwiązania uregulowanego
w projektowanym art. 7, które dotyczyło ubiegania się o certyfikat wykonawcy z powołaniem się
na zasoby podmiotu trzeciego.
Ponadto w projekcie przewidziano zmianę koncepcji dotyczącej okresu, na który ma być
wydawany wykonawcy certyfikat. W projektowanym art. 8 ust. 2 wprowadzono zmianę
polegającą na elastycznej możliwości udzielenia certyfikacji na okres od roku do lat 3. W tym
zakresie wybór wnioskowanego okresu ważności certyfikacji będzie należał do wykonawcy,
który uwzględni swoją sytuację podmiotową oraz koszty certyfikacji. Natomiast weryfikacja tego
-- 5 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
okresu będzie należała do podmiotu certyfikującego, który zbada, czy certyfikacja może być
udzielona na okres wskazany we wniosku.
Ad. 6.: „Zgodnie z art. 9 ust. 1 projektu z certyfikatu wynika domniemanie braku podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w zakresie w nim stwierdzonym i przez
okres, na który został wydany. Z kolei w myśl art. 9 ust. 2 i ust. 3 prawdziwość informacji
zawartych w certyfikacie może być kwestionowana wyłącznie w przypadku uzasadnionych
wątpliwości wynikających w szczególności z przedstawionych dokumentów przez wykonawcę,
które może zgłosić ten kto kwestionuje prawdziwość informacji zawartych w certyfikacie.
Ponadto w myśl art. 13 ust. 1 pkt. 2 podmiot certyfikujący zawiesza certyfikat w całości lub
w części, gdy w postępowaniu odwoławczym lub w postępowaniu skargowym, o których mowa
w prawie zamówień publicznych, stwierdzono, że informacje zawarte w certyfikacie nie są
prawdziwe. (…) Należy zatem postulować, aby w komentowanym projekcie ustawy dodatkowo
dokonać zmiany ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nowego uregulowania prawnego
nakazującego KIO wezwanie do udziału w sprawie podmiotu certyfikującego, tam gdzie
podstawą zarzutu zgłoszonego w odwołaniu jest certyfikat oraz, w sytuacji gdy zarzut zostanie
uwzględniony przez Izbę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego podmiot
certyfikujący, nie zaś zamawiającego.”.
Podkreślenia wymaga, że na gruncie obowiązujących obecnie przepisów wykonawcy ubiegający
się o udzielenia zamówienia publicznego w Polsce, w celu wykazania swojej sytuacji
podmiotowej, mają możliwość złożenia certyfikatu wydanego w innym państwie członkowskim
UE, a także mogą powołać się na wpis do urzędowego wykazu wykonawców prowadzonego
w innym państwie członkowskim UE. Taka możliwość została przewidziana w § 12
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, który stanowi, że:
„§ 12. 1. Wykonawca wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub wykonawca
certyfikowany przez jednostki certyfikujące spełniające wymogi europejskich norm certyfikacji może,
zamiast odpowiednich podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ustawie
i rozporządzeniu, złożyć zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu wydane przez właściwy organ
lub certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, wskazujące na podmiotowe środki dowodowe stanowiące podstawę wpisu
-- 6 of 7 --
+48 222 500 123 Pl. Trzech Krzyży 3/5
kancelaria@mrit.gov.pl 00-507 Warszawa
gov.pl/rozwoj-technologia Ministerstwo
Rozwoju i Technologii
lub uzyskania certyfikacji, chyba że zamawiający ma uzasadnione podstawy do zakwestionowania
informacji wynikających z zaświadczenia lub certyfikatu.”.
Celem projektowanej ustawy jest przede wszystkim zwiększenie dostępu do tego instrumentu
dla polskich wykonawców i umożliwienie im ubiegania się o wydanie certyfikatu w Polsce.
W związku z powyższym, ocena certyfikatu złożonego przez wykonawcę, który ubiega się
o udzielenie zamówienia publicznego, będzie dokonywana przez zamawiającego w sposób
analogiczny do oceny prowadzonej obecnie, z uwzględnieniem ewentualnych ryzyk związanych
z podważeniem złożonego certyfikatu wydanego w innym państwie członkowskim UE. Należy
pamiętać, iż zmawiający na etapie postępowania przed KIO może, po zapoznaniu się
z argumentami wykonawcy wnoszącego odwołanie, ponownie dokonać czynności oceny
certyfikatu. Jeżeli argumenty przedstawione w odwołaniu spowodowały u zamawiającego
powstanie uzasadnionych wątpliwości co do niepodlegania przez wykonawcę wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia lub co do zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, zamawiający może podważyć to co z certyfikatu wynika. Decyzja w tym
względzie należy do zamawiającego. Natomiast podmiot certyfikujący może ponosić względem
zamawiającego odpowiedzialność o charakterze odszkodowawczym.
Ad. 7.: „Proponuję aby w art. 28 projektu, który wskazuje informacje gromadzone w bazie
certyfikatów dopisać kod przedsiębiorcy zgodnie z Systemem Integracji Rejestrów BRIS
(Business Registers Interconnection System).”.
Zgłoszona uwaga zostanie uwzględniona w projekcie ustawy o certyfikacji wykonawców
zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (UC 25), skierowanym
do uzgodnień, konsultacji publicznych i opiniowania w marcu 2024 r.
Z upoważnienia, z wyrazami szacunku
Jacek Tomczak
Sekretarz Stanu
/ kwalifikowany podpis elektroniczny /
Do wiadomości
1. Pan Maciej Berek – Minister Członek Rady Ministrów, Kancelaria Prezesa Rady
Ministrów
-- 7 of 7 --